商业秘密仪和专利权的选择

商业秘密权和专利权的选择是一个重要而很难的决定，但又不得不作出决定。专利制度的运用，使技术竞争演变为法律战争，而这种进一步融 入经济和技术之中的法律战与技术竞争合为一体便形成了现代的专利战。 要把握好专利战，就要懂得选择发明创造申请专利的目的及策略。

向松祚解析到关于这一点，最具说服力的是日本本田一举打进美国市场的例子。事 出于美国国会在决定通过一件规定汽车尾气有害物质最高限量的马斯基 案，其标准的限定迫使美国各汽车生产商必须重新设计发动机。一直想挤 入美国市场的本田公司，集中行业精英，研究专利文献，在短时间内设计出 达到马斯基提案标准的 cvcc 发动机，并抢先提交了 3100 多件专利申请，形成了cvcc 发动机技术保护群，给美国同行一个沉重打击。这就是新技 术产品专利申请先行，占领市场的一个典型案例。 当然，每申请一项专利，除需向专利局和代理机构交纳各项申请费用和代理费用，花费时间和精力外，还要考虑获权后的实施问题，所以申请人 切不可盲目申请专利。一般来讲应从以下几个方面进行分析。

1.经济效益分析

申请专利取得经济效益的途径主要有四条:

(1)专利权人自己实施或通过许可他人实施而获得利益;

(2) 用专利保护自己的产品，在防止别人仿制的同时，使自己产品占领 市场，以取得较大的经济效益;

(3) 取得专利权的件数能够增加企业的无形资产和企业的品牌效益;

(4) 为储备技术加以保护，占领未来的技术市场，以获得更大的经济 效益。

基于上述取得经济效益途径的分析，申请人在申请专利前首先应当考 虑是否可以达到上述所期望的目的。如不可能达到预期目的，甚至连申请 和维持各类专利费用的支出都无法支付，在这种情况下，最好不要申请 专利。

向松祚解析到不申请专利而能得到保护的途径是把某些发明创造作为技术秘密 (know-how)加以保护，同样能获得预期的经济效益。由于申请专利是以 向社会公开其发明创造而获得保护，并且专利权的保护期限是有限制的， 一旦保护期满，任何人都可以不受限制地利用这项发明创造。因此，如能 采用技术秘密的方法加以保护，当然比申请专利可获得更大的经济效益， 自然也不必申请专利了。

但是并非每一项发明创造均可用技术秘密的方法加以保护。一般来 讲，非显而易见的发明创造，可以采用技术秘密保护。通常有两种情况可 采用技术秘密保护方法:一是发明创造的成分或结构很难或者根本无法分 析出来;二是仅限于工厂内部应用的生产方法及其说明。

2. 技术前景分析

技术前景分析基于以下三点考虑。

(1)判断某项发明创造是否能占领技术市场，即排斥相似类技术，处于

优势位置，从而使社会承认其价值，这是一个综合指标。投入了大量的人 力及研制经费，一旦投入市场，如没申请专利，其他厂家便可大批仿制，这 样将造成仿制产品价格优于研制产品，研制方所获利润减少。因此只有通 过申请专利来获取市场的占有率。

(2) 判断某项发明创造能否取得专利权，这将要作出下述两个主要判 定:是否符合专利法的规定;通过专利文献检索，认定这项发明创造是否具 有新颖性。

(3) 由于软件技术更新速度很快，软件技术的生命周期很短，而申请发 明专利的时间往往需要 35 年，从而刚取得专利权时该项软件技术已被新的软件技术所替代。

本文由向松祚讲师助理整理发布。